1.- Mediante el Oficio Ord. N°3875, de 19 de octubre de 2021, de esta Superintendencia se establecieron los criterios aplicables en relación a las rentas o remuneraciones que deben constituir la base de cálculo del Subsidio de Incapacidad Laboral (SIL), en el caso de los trabajadores dependientes que hubieren hecho uso del beneficio estipulado en el artículo 4° de la Ley N°21.247, modificado por la Ley N°21.351 y que hagan uso de licencia médica en los meses siguientes al período cubierto por dicha prestación.

2.- El criterio establecido en el citado oficio señala lo siguiente:

Siempre que el trabajador dependiente cumpla con los requisitos para tener derecho a SIL, la conformación de la base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral, que se encuentra regulada en el artículo 8° del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone que el monto de los subsidios por incapacidad laboral será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que inicia la licencia médica del trabajador.

En relación con el bono establecido en el inciso séptimo del artículo 4° la Ley N°21.247, incorporado por la Ley N°21.351, éste no debe considerarse en la base de cálculo del Subsidio por Incapacidad Laboral (SIL), en el caso de los trabajadores dependientes que hubieren hecho uso de tal beneficio y que en los meses siguientes al periodo cubierto por esta prestación tramiten una licencia médica.

Al respecto, se debe tener presente que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Superintendencia, los tres meses a que se refiere el antes citado artículo 8° del D.F.L N°44, pueden no ser, necesariamente, los inmediatamente anteriores al inicio de la licencia médica, debiendo en todo caso, ser los más próximos al inicio de ella, por lo que es posible buscar remuneraciones y/o subsidios hacia atrás. En relación a la proximidad de las remuneraciones y/o subsidios, esta Superintendencia indicó que esta búsqueda no puede extenderse más allá de seis meses anteriores al inicio de la licencia, ello, conforme a una antigua jurisprudencia que estableció que, de no haber remuneraciones o subsidios dentro de los 6 meses anteriores al inicio de la licencia, la persona no cumplía con el requisito de cotizaciones exigido por el artículo 4° del mismo D.F.L. N°44.

No obstante, el criterio establecido no resulta aplicable en la situación en que el trabajador o trabajadora, en forma previa a la licencia médica, ha percibido el bono de que se trata, por más de 6 meses. Por lo demás, en el caso en análisis el trabajador debería contar con cotizaciones, ya que durante el período en que ha percibido el bono, el empleador, de acuerdo al inciso final del artículo 5° de la Ley 21.247, ha debido efectuar cotizaciones para pensión y para salud; en este último caso, sobre la remuneración mensual anterior al de inicio de otorgamiento del bono.

3.- Considerando las dificultades e inquietudes que se han presentado sobre la materia señalada, esta Superintendencia viene en aclarar y modificar el criterio establecido en el Oficio N°3875, de 19 de octubre de 2021, en los siguientes términos:

a) Trabajadores dependientes del sector privado. El inciso séptimo incorporado por la Ley N°21.351 dispone que durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, los trabajadores que hayan hecho uso de una o más licencias médicas preventivas parentales establecidas en el Título I de la mencionada ley podrán suspender los efectos de sus contratos de trabajo de conformidad a lo establecido en este artículo, en cuyo caso, excepcionalmente, tendrán derecho a percibir, hasta por los tres primeros meses de vigencia de dicha suspensión, una prestación mensual equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que los trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos, y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que los trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos.

De acuerdo al inciso octavo incorporado por la antes señalada Ley N°21.351, estas prestaciones son de cargo del Fondo de Cesantía Solidario de la Ley Nº9.728 y en el evento que dicho monto fuere insuficiente para financiar la totalidad de la prestación, los trabajadores mencionados en el inciso séptimo, tendrán derecho a un complemento de cargo fiscal que permita completar una prestación mensual equivalente al 100% o 70% del subsidio mensual por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental, según corresponda.

Ahora bien, si los efectos del contrato permanecen suspendidos con posterioridad a los meses referidos en el inciso séptimo, los trabajadores tendrán derecho a percibir prestaciones que se calcularán conforme a los promedios de su remuneración devengada en los últimos tres meses en que registraron cotizaciones.

Por ende, el beneficio de que se trata (del inciso séptimo) es financiado con cargo al seguro de cesantía, y se aplica a los trabajadores dependientes del sector privado, ya que ni los funcionarios públicos ni los trabajadores independientes están afectos al Seguro de Cesantía de la Ley N°19.728.

Por su parte, el inciso final del artículo 5° de la Ley N°21.247 señala que, durante la vigencia de la suspensión, el empleador estará obligado a pagar las cotizaciones previsionales y de seguridad social, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 3° de la ley Nº21.227. Asimismo, regirá, en relación al trabajador que haga uso de este derecho, todo lo dispuesto en el mencionado inciso.

En consecuencia, respecto de los requisitos habilitantes para que el trabajador tenga derecho al subsidio, el empleador ha debido realizar cotizaciones, las que se deben considerar para efectos del cumplimiento de los requisitos habilitantes (aún en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones).

Respecto del cálculo del subsidio por incapacidad laboral, se mantiene el criterio de buscar remuneraciones o subsidios anteriores a la suspensión, eliminando la limitación de los 6 meses por la explicación dada en el numeral 2 del presente oficio.

b) Beneficio para trabajadores independientes (Inciso undécimo de la Ley N°21.247 incorporado por la Ley N°21.351). Los trabajadores independientes que se encuentren en la misma circunstancia señalada en el inciso séptimo, excepcionalmente, tendrán derecho a percibir un bono de cargo fiscal por hasta tres meses, cuyo monto será equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que estos trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual, una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que estos trabajadores hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos. El bono deberá ser solicitado ante el Instituto de Previsión Social y no será imponible ni tributable.

En consecuencia, en el caso de los trabajadores independientes la ley no obliga a ninguna entidad ni tampoco al trabajador a pagar cotizaciones, por lo que podrían tener dificultades para cumplir con los requisitos mínimos de cotizaciones y no estar al día en el pago de las mismas, tal como exige el artículo 149 del DFL N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, salvo que se trate de trabajadores independientes obligados a cotizar en la Operación Renta respectiva (según el período de cobertura).

En caso que el trabajador independiente cumpliera con los requisitos de cotizaciones, para los efectos del cálculo del subsidio, cuando en el período que sirve de base para su determinación el trabajador independiente percibió el bono, se deben buscar meses con rentas o subsidios más allá de los seis meses anteriores al inicio de la licencia médica, hasta el máximo de meses en que el trabajador independiente haya percibido el bono.

Es decir, un máximo de tres meses (lo que dependerá de si percibió bono, por uno, dos o tres meses).

c) Funcionarios Públicos (Inciso duodécimo de la Ley N°21.247 incorporado por Ley N°21.351). Los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo que se encuentren en la misma circunstancia señalada en el inciso séptimo, excepcionalmente, tendrán derecho a un permiso sin goce de remuneración por un periodo máximo de hasta tres meses, durante el cual percibirán un bono mensual de cargo de la respectiva institución empleadora, cuyo monto será equivalente al 100% del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica preventiva parental en aquellos casos en que estos funcionarios hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual igual o inferior a un millón de pesos, y de un 70% o un millón de pesos, cualquiera que resulte mayor, en aquellos casos en que estos funcionarios hubieran percibido por concepto de dicha licencia mensual una suma líquida mensual superior a un millón de pesos. El monto total del bono se pagará a quien haya hecho uso del permiso durante el mes completo y, en el evento que dicho permiso se utilice por un periodo inferior, se calculará proporcionalmente. El bono al que se refiere este inciso no será tributable.

La parte final del inciso duodécimo previamente señalado establece que el pago de las cotizaciones previsionales será de cargo de la respectiva institución empleadora, calculadas sobre el monto del bono que le corresponda en el mes respectivo.

Se debe destacar que la regla general cuando un funcionario solicita permiso sin goce de remuneraciones es que no exista pago de cotizaciones, sin embargo, en esta figura, cuando el funcionario hace uso de este tipo de permiso, se le paga un bono, el que el legislador hizo imponible de cargo de la entidad empleadora.

Respecto del cálculo del monto del reembolso del subsidio a la entidad empleadora pública, se establece como criterio que el bono en caso alguno constituye remuneración,
aun cuando el legislador le otorgó la naturaleza de imponible. Por ello, no se debe considerar en el monto a reembolsar a la entidad pública empleadora, debiendo buscarse remuneraciones hacia atrás, anteriores al permiso, por hasta un máximo de tres meses, según si dicho permiso ha sido por uno, dos o tres meses que es el máximo que permite la ley.

Finalmente, en el caso de algunos subsidios por períodos de protección a la maternidad,
las instrucciones referidas a buscar en forma retroactiva remuneraciones, rentas o subsidios, también se deberá aplicar cuando la persona estuvo percibiendo algunos de los beneficios analizados en el presente oficio.

En todo lo no modificado en el presente dictamen, rige lo establecido en el Oficio Ord. N°3875, de 19 de octubre de 2021, de esta Superintendencia.